ROTEIRO DA 6ª AULA

CONSTITUIÇÃO LIBERAL, SOCIAL E O NEOCONSTITUCIONALISMO COM SUAS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO.

Direito Constitucional. CONSTITUIÇÃO – São conceitos de Constituição: 1º Modelo Constitucional: CONSTITUIÇÃO LIBERAL Também chamada Clássica Garantia ou Defensiva. É o que surgiu no final do século XVIII, a partir das Revoluções Liberais Americana e a Francesa e perdurou enquanto prevaleceu o Estado Liberal. Neste modelo, o papel das Constituições seria apenas o de assegurar a Limitação do Poder, definir a Organização do Estado e fortalecer os Direitos Individuais. Antes dessas Revoluções Liberais havia apenas semente do Constitucionalismo, em contraposição ao Absolutismo da Época. Este tipo de Constituição pode ser definido como um Conjunto Racional e Sistemático de Normas Hierarquicamente Superiores a todo o Ordenamento Jurídico e que dispõe sobre organização do Estado, Organização do Poder e Direitos Individuais.

 Direito Constitucional. Modelo Constitucional: CONSTITUIÇÃO SOCIAL. Surgiu no início do Século XX com a consolidação do Estado Social (Estado Intervencionista) garantidor dos Direitos Sociais, ou seja, Estado Prestador de Serviços. A 1ª Constituição oficialmente considerada social foi a Constituição Mexicana de 1917 e, na seqüência, a Constituição Alemã de 1919. No Brasil a 1ª Constituição Social foi a de CF/1934. Constituição Social pode ser definida como o Conjunto Racional e Sistemático de Normas Hierarquicamente Superiores a todo Ordenamento e que, além do conteúdo tradicional, dispõe sobre a Organização Básica da Ordem Social e Econômica e dos Direitos Sociais. Presta Serviços de 2ª Geração, que devem ser garantidos de Forma Progressiva, ou seja, essas medidas devem ser efetivadas com o tempo, sendo obrigação de o Estado Garantir o Mínimo Existencial. Sob o Modelo de Constituição Social, alguns países como o Brasil tem reconhecido o chamado Princípio da Reserva do Possível como referência do Dever Estatal de Prestação de Serviços.

Direito Constitucional É o reconhecimento de que esse Dever Estatal no campo dos Direitos Sociais depende de Disponibilidade Financeira e Orçamentária do Estado (por isso devem ser implementadas Progressivamente), salvo, quanto ao Mínimo Existencial. A Doutrina reconhece as seguintes modalidades de Constituição social: a) Constituição Programática – É a Constituição Social que contém normas fins, normas tarefas, apresentando diretrizes ao Estado para a execução de Programas Sociais e Econômicos; b) Constituição Dirigente – Expressão criada por Canutilho (constitucionalista português) para designar a Constituição Social que, também, contém normas fins, normas tarefas, mas, que impõe ao Poder Público a implementação de Programas Sociais e Econômicos Específicos;

 Direito Constitucional. Constituição Cultural – É a Constituição Social que não se restringe a disciplina da Ordem Econômica e, ao dispor sobre a Ordem Social, enaltece o trinômio Educação, Cultura e Desporto como a Constituição Brasileira, a Constituição Social não é necessariamente de Ordem Econômica; A CF/88 tem aspectos de Constituição Programática, Dirigente e Cultural ; d) Constituição Balanço – Esta expressão foi criada por constitucionalistas soviéticos para designar o modelo de Constituição Social daquele país. Segundo esse modelo, o objetivo maior do Estado (Soviético), ou seja, o Socialismo Pleno, só seria atingido por etapas e, a cada etapa superada, haveria necessidade de uma nova Constituição que representasse o Balanço das Vitórias obtidas até o momento e que desse um passo adiante rumo ao Objetivo Final.

NEOCONSTITUCIONALISMO, Também sendo chamado por alguns como constitucionalismos pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Tal fenômeno relacionado ao constitucionalismo, sendo criado no início do século XXI, o neoconstitucionalismo tem por finalidade, dentro de essa atual realidade buscar a eficácia da Constituição, deixando o seu texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, principalmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

Para Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático de Direito.” (Walber de Moura Agra, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 31.) Sendo tal fenômeno considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo.

Assim, classificamos como um fenômeno no qual indica a visão do Direito Constitucional em sua adequação no Estado moderno, adequando o seu conteúdo teórico, não somente em um simples momento de descolamento, mas sim, na sua aplicabilidade diante dos dias atuais. Principalmente quando se diz em direitos fundamentais. Como pontos marcantes sobre o neoconstitucionalismo, podemos citar:

- > Estado Constitucional de Direito;

- > Conteúdo Axiológico da Constituição;

- > Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas;

TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

O neoconstitucionalismo é movimento doutrinário recente que discute as formas de legitimação popular no processo de reforma constitucional. Opõe-se à racionalidade constitucional que aponta o núcleo imutável de norma constitucional denominado “cláusulas pétrea”, em razão do princípio da democracia majoritária, que garante o respeito à vontade da maioria popular.

O neoconstitucionalismo possui desdobramentos no que se refere ao exercício de jurisdição constitucional, especialmente no controle das políticas públicas propostas pelo legislativo a serem realizadas pelo executivo por parte do judiciário. A idéia da supremacia constitucional surgiu com as revoluções liberais que trouxeram à baila a noção de Constituição formal e escrita.

A tradição norte-americana muito contribuiu para a concepção de supremacia da Constituição e sua garantia jurisdicional. Na ótica do constitucionalismo contemporâneo se resolve em judicialismo, cuja função consiste em manter o respeito às regras básicas de organização política. Com a concepção do constitucionalismo nascida com a Revolução Francesa, a Constituição não se restringe a fixar as regras do jogo, sendo tida como projeto político destinado a promover transformação política e social. E, se consagrando como “Lex fundamentalis” com a intervenção direta na realidade e, condicionando o futuro de decisões coletivas a propósito de questões tais como o modelo econômico e a ação do Estado em várias áreas como saúde, esportes, educação, relações trabalhistas e, etc. O constitucionalismo, em suma, defende a Constituição como lei suprema do Estado brasileiro e o fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. Assim, as normas serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais.

A Constituição brasileira propõe limitações explícitas ao governo nacional e aos estados individualmente, institucionalizando a separação dos Poderes, constituída de maneira que um controla o outro, é o que os ingleses e norte-americanos denominaram de checks and balances. No sistema anglo-saxão o judiciário aparece como guardião para, em caso de eventuais rupturas, em particular através do “judicial review”. A renovada supremacia da Constituição proposta pelo neoconstitucionalismo transcende a mera necessidade de controle de constitucionalidade e a tutela eficaz do âmbito individual de liberdade. A nova idéia de constitucionalismo une precisamente a noção de Constituição enquanto norma fundamental de garantia, com a noção de norma diretiva fundamental. Reservando um relevante papel para o Judiciário que é de moderador da vontade estatal dos poderes constituídos legislativo e executivo, ultrapassando o mero controle de constitucionalidade e de legalidade, respectivamente, situando-se também no controle de políticas públicas principalmente as com sede constitucional. Com a crise do modelo intervencionista do Estado, ocorrida no período pós-guerra (2ª GG), alumbra um terceiro modelo de Estado Democrático que conjuga premissas e postulados liberais, com a necessidade de interferência mínima do Poder Público, tão somente capaz de assegurar a concretização dos direitos fundamentais e dos objetivos socialmente desejáveis.

Portanto, erguem-se dois sustentáculos do Estado Social: a democracia e os direitos fundamentais. Com essa nova estrutura, propõe-se debate sobre a função e missão dos poderes constituídos no processo de construção da Nação. Assenta-se a legitimidade do poder constituído, em particular do Judiciário, no Estado Democrático de Direito e, não apenas na especificidade dos tribunais. Baseia-se então, na garantia da efetivação de políticas públicas eficazes para galgar os objetivos fundamentais da República Brasileira, em especial, a preservação da dignidade da pessoa humana. Desta forma, a jurisdição constitucional constitui-se como uma ultima ratio de defesa da Constituição, inclusive contra a vontade das maiorias.

Duas correntes doutrinárias disputam para delinear o melhor modelo constitucional, uma capitaneada pela escola germânica, tendo como fiel escudeiro a paladino Jürgen Habermas e, a outra, a escola doutrinária de inspiração norte-americana, tendo como defensor Ronald Dworkin. Busca-se um diálogo que possa oferecer as respostas adequadas sobre a fundamentação da Constituição do ponto de vista da imutabilidade normativa ( cláusulas pétreas ) em detrimento de futuras gerações e sua força majoritária.Portanto, o contemporâneo constitucionalismo (3) está diante do conflito de propostas diversas (embora não antagônicas) que procuram definir o papel que deve cumprir a Constituição. A visão procedimentalista pretende reservar à Constituição uma função minimalista do ponto de vista material. Portanto, que a Lex Fundamentalis não subtraia das maiores futuras e vindouras a legitimidade para propor reformas legislativas, conforme os novos e próprios valores, políticos e objetivos.

Já o substancialismo oriundo da escola norte-americana, de Ronald Dworkin e John Ely Hart, que sustentam caber à Constituição Federal apenas impor um conjunto de decisões valorativas que sejam essenciais e consensuais. Propõe, portanto, que seja determinadora de metas políticas e de valores fundamentais de caráter compromissário. Porém não pertence às maiorias futuras a intervenção no quadro político-axiológico, salvaguardada pelas opções constitucionais. À ótica substancialista, a função da jurisdição constitucional é essencial para a condução da vida política da nação. Apesar dos poderes constituídos gozarem de autonomia, compete ao Judiciário moderar a vontade desses poderes no sentido inclusive de instituir controle de políticas públicas e, coibir práticas e normas que não estejam coerentes com os valores sociais no Texto Maior.

A Constituição vincula a elaboração e execução das leis orçamentárias, exigindo a previsão de programas e planos de ação governamental destinados à implementação dos direitos fundamentais sociais. Não podemos enxergar o orçamento como mera peça contábil de previsão de receita e despesa, mas revela-se como autêntico planejamento estatal voltado ao desenvolvimento social e econômico. Então a real materialização dos direitos sociais constitucionalmente assegurados esbarra infelizmente na escassez de recursos públicos. E, para solver o impasse e garantir o cumprimento dos direitos fundamentais, propõe a doutrina, o uso do método de ponderação pelo qual a prestação exigida do Poder Público deve cingir-se ao razoavelmente (a reserva do possível). Há o limite do razoável, impende perceber o direito a um mínimo vital, à educação escolar, à assistência médica, à formação profissional, que deve ter a efetivação garantida pelo Poder Público, por conta de que, é mínimo, o conflito com os demais princípios constitucionais, competindo ao Judiciário assegurá-lo. Outra questão é sobre a posição hierárquica dos Tratados Internacionais que outrora tiveram o status de Lei Ordinária.

O Ministro Gilmar Mendes já vinha defendendo a revisão de tal entendimento, mas com a EC 45/2004, somente os tratados Internacionais relativos aos Direitos Humanos, passaram a integrar o direito interno constitucional. De acordo com o conteúdo e forma de aprovação, os tratados internacionais poderão ter três posições hierárquicas distintas: Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais (art. 5º, § 3º). Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, aprovados pelo procedimento ordinário terão status supra legal, situando-se abaixo da Constituição e acima da Legislação Ordinária. Tratados e Convenções Internacionais que NÃO versem sobre os direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força da Lei Ordinária. Na sôfrega tentativa de superar o tradicional antagonismo existente entre direito natural e o direito positivo gerou uma nova dogmática que, embora incipiente, vem ganhando divulgação e adesão, em particular do Direito Constitucional.

Entre as principais características do pós-positivismo ou neopositivismo, destaca-se a relevância dada aos valores tais como a proteção, preservação e promoção da dignidade da pessoa humana. Consagrada como valor supremo principalmente em face dos direitos fundamentais e ainda, o caráter normativo atribuído aos princípios. Portanto como bem leciona Luiz Prieto Sanchis, in verbis:

“mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa ou regulamentária; onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário; e, por último, coexistência de uma constelação plural de valores, às vezes, tendencialmente contraditórios, em lugar de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios...” Infelizmente, não há consenso e nem acerto conceitual para definir neoconstitucionalismo, mas é propulsionado pelos seguintes aspectos:

Falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século VXIII, baseado na supremacia do Parlamento;

Influência da Globalização;

Pós-modernidade;

Superação do positivismo clássico;

Centralidade dos Direitos Fundamentais;

Diferenciação qualitativa entre princípios e regras;

Revalorização do Direito.

O modelo normativo proposto pelo neoconstitucionalismo não é o descritivo ou prescritivo e sim, axiológico. Enquanto segundo o constitucionalismo clássico, a diferença entre as normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas em função de grau; no neoconstitucionalismo, a diferença é também e, principalmente axiológica. Portanto, a Constituição é apenas um valor em si.

Vide que não podemos enxergar, contudo o Direito como mero apêndice da moral e o texto positivo como standard determinante para aplicação normativa. O contrato dialético exigido do operador de Direito deve ser calcado na simétrica entre a hermenêutica socorrer-se de elementos metajurídicos que permitam a adequada concretização da densidade dos direitos fundamentais.

Não se postula através do neoconstitucionalismo que haja um judicial Power, mas permite-se que seu ativismo venha propiciar a realização dos direitos fundamentais, assegurando o mínimo suficiente. A reafirmação da força normativa e eficacial da Constituição pressupõem o fortalecimento da imperatividade das normas constitucionais, surge uma legalidade superior a uma legalidade ordinária e se propõe a nítida primazia do sujeito constituinte, composto de formas plurais pelos mais diferentes segmentos da sociedade. Deixa a Lex Mater.de ser a norma de valor meramente pragmático para reafirmar seu valor normativo e operar plenamente como norma jurídica de eficácia direta ou horizontal e imediata. Decretou o neoconstitucionalismo o fim dos modelos político-institucionais, em que o poder estabelecido não tinha nenhum comprometimento com a materialização dos dispositivos constitucionais, podendo programar livremente políticas públicas em nome da soberania popular.  Assim a lei constitucional aumenta sua força normativa e transforma-se em mandamento vinculante para os legisladores ordinário. Transforma os critérios de validade em materiais extra-sistêmicos, formais de parâmetro substancial e cogitando limitação ao procedimento jurídico.

Propõe análise hermenêutica eclética com a conjugação dos elementos do positivismo jurídico, do realismo jurídico e do jus naturalismo. Em suma, o neoconstitucionalismo outorga remoralização do fenômeno jurídico, reconhecendo-o como fato social, que não pode ser analisado de forma neutra e deve ser lido pela ótica axiológica da realidade. Portanto, os parâmetros de justiça que outrora eram externos, passam a ser internos, sendo a Constituição interpretada como espécie de ponte entre o discurso jurídico e o discurso moral. Porém, não satisfaz as demandas com respeito à maior segurança jurídica. Com a inclusão dos elementos axiológicos impõe-se superior a metodologia jurídica lógico-formal, não podemos transformar a Constituição em texto semântico, pretende-se romper com o dogma de separar a descrição da prescrição.

Conclui-se que as antigas premissas positivistas não mais resolvem os problemas da atual realidade jurídica e, nem cumpre a honrosa promessa de construir um sólido Estado Social Democrático de Direito.

Notas:

(1) O panconstitucionalismo diferentemente do neoconstitucionalismo radicaliza, levando o extremo a positividade e a superposição do texto constitucional. Perigo é a Constituição se tornar um “Big Brother” a vigiar toda a legalidade do Estado Democrático.

(2) É a forma de assegurar que os atores governamentais respeitem a Constituição e não usem seus imbuídos poderes de maneira ilegítima.

(3) Apregoa-se mais pela Constituição do que as leis; mais juízes do que legisladores; mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais concretização do que interpretação.

(4) Apesar da falta de consenso doutrinário sobre a definição de Constituição, esta pode ser revelada como sistema de normas jurídicas escritas ou consuetudinárias, que estabelecem a forma do Estado, do Governo e o regime político; legitimam o modo de aquisição e o exercício dos poderes constituídos; estruturam a Administração Pública limitando seu campo de atuação em face dos cidadãos, disciplinam os direitos fundamentais e regula o processo gerador de rendas e riquezas, bem como a titularidade dos fatores de produção e como o fim de promover a justiça distributiva.

(5) É mais que um documento legal. Tem intenso significado simbólico e ideológico, refletindo a realidade da sociedade e, ainda, seus anseios para o futuro. É a máxima manifestação volitiva do povo, Deve espelhar todas as classes sociais. Vai além da positivação de valores representando uma semântica da realidade social.

CAJAZEIRAS –PB EM 29/02/2012

BOA APRENDIZAGEM!